El 24 de marzo en Argentina, hemos escuchado por todos los medios la
imputación de lesa humanidad, como quien escucha decir buenos días, sin
embargo a poco que ingresamos en profundidad en el tema, nos damos
cuenta de la complejidad del problema.
En 1983 Alfonsín en su condición de Presidente dictó el Dto.157/83 mediante el cual, declaró la necesidad de perseguir penalmente a diversos terroristas, imputándoles delitos comunes.
Seguidamente y en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, por decreto 158/83 ordenó el juzgamiento de los Comandantes en Jefe que integraron las Juntas a partir del 24 de marzo de 1976, y les imputó delitos comunes derivados de haber llevado a cabo "un plan de operaciones contra la actividad subversiva y terrorista, basado en métodos y procedimientos manifiestamente ilegales."
De esta manera evitó la aplicación del derecho de guerra en cuyo exclusivo ámbito correspondía evaluar la respuesta ordenada por el gobierno constitucional de M. E. Martínez de Perón a la guerra revolucionaria desatada por organizaciones armadas que pretendían tomar el poder por la violencia, como lo reconoció en sus considerandos el citado decreto 157/83.
Años después los delitos comunes prescribieron, justamente por su condición de delitos comunes. Sin embargo, y movilizados primero por la falsa teorización de querellantes otrora terroristas ó simpatizantes de los mismos, y luego por la anulación de las leyes de punto final y obediencia debida (L.25.779 de 2003) los tribunales decidieron entonces encuadrar los delitos comunes que mandó a averiguar la ley 23.049 en la categoría de lesa humanidad, no existente en el Código Penal Argentino ni en la Constitución Nacional.
EL DERECHO DE GUERRA Y EL DERECHO DE PAZ
El primer problema se presenta cuando analizamos los hechos: según una perspectiva de guerra, o según una de paz; el resultado es absolutamente diferente.
El Derecho de la Guerra es el Derecho Internacional Humanitario, es decir son las Convenciones de Ginebra. En un contexto de guerra, y dentro de ciertas condiciones, es legal matar al enemigo. El derecho de los Derechos Humanos (el derecho de la paz) en cambio no contempla específicamente el conflicto armado, por lo tanto en este derecho matar es absolutamente ilegal.
Aunque existen delitos que pueden cometerse tanto en tiempo de guerra como en época de paz, los escenarios de guerra y los de paz son diferentes, es razonable entonces que exista un derecho para cada situación; por cuanto en un escenario de guerra los derechos civiles y políticos de la población, se restringen. Por ejemplo se implanta el estado de sitio, el toque de queda, se imponen controles etc. y lo opuesto ocurre en un escenario de paz.
El supuesto avance en el enfoque jurídico argentino, consiste en juzgar con el Derecho de la Paz, una situación de guerra y por eso se producen los continuos desaguisados jurídicos, que dan lugar a las apelaciones de los defensores. Pero además hay un correlato internacional para tratar de imponer efectivamente este criterio en el que Argentina sería una punta de lanza.
Los Estados Unidos mantienen la doctrina por la cual dentro de sus fronteras aplican los Tratados de Derechos Humanos, pero fuera de ellas, en las guerras, aplican las Convenciones de Ginebra, por lo tanto a los prisioneros de guerra no los pueden llevar a territorio americano ya que ese caso, pasarían en la práctica a ser tratados como delincuentes comunes a quienes se les deben imputar delitos comunes, y ese es el motivo por el que se encuentran en Guantánamo sujetos al trato previsto en dichas Convenciones. Sin embargo es de interés de ciertos juristas y grupos de derechos humanos, particularmente opuestos a la política de Bush, que sostienen que se les deben aplicar los Tratados de Derechos Humanos y no el derecho de la guerra basándose en que en Guantánamo rigen las leyes de Estados Unidos por ser jurisdicción americana.
Cuando hay un contexto de guerra, un pelotón que se destaca para realizar una misión, ordenada por su comandante, tiene una baja de combate, hace una apropiación de la logística del enemigo para disminuir su capacidad operativa, y detiene a un prisionero; bajo la lupa de los tratados de Derechos Humanos en tiempos de paz, este hecho pasa a ser descripto como una banda armada, que configurando una asociación ilícita, asesinó a un ciudadano, produjo el robo de sus bienes y cometió una privación ilegítima de la libertad. En este último contexto interviene además lo que se conoce como la teoría de los roles, es decir que cualquier miembro de la asociación ilícita está en capacidad de adoptar alguno de los roles de la banda, con lo cual si un miembro comete un asesinato esa situación también involucra a todos los miembros de la banda aunque no hayan tenido responsabilidad.
DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DDHH) Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH)
La diferencia conceptual entre el Derecho de la Guerra y el Derecho de la Paz, estriba en que el primero contempla tres tipos de actores: los ejércitos irregulares conformados por los grupos terroristas, las Fuerzas Armadas legales y la población civil ajena al conflicto. Este último es primordialmente el grupo al que protegen los Tratados de Ginebra. En el conflicto de Malvinas, por ejemplo, puede distinguirse con claridad a los ingleses por un lado, a los argentinos por el otro y a los Kelpers, a quienes ambos bandos les debían respeto. Pero en el caso de la guerra revolucionaria, particularmente la urbana, el ejercito irregular estaba mimetizado entre la población civil, al atacar lo hacían legitimando su acción en la representación de la voluntad popular que se arrogaban, y en nombre del ejercito revolucionario del que formaban parte (ERP; Ejército Montonero etc). Pero al ser combatidos adquirían el rol de población civil, reclamando para si los derechos que les son propios a esta, consagrados en los tratados de derechos humanos tanto de paz como de guerra. En la guerra convencional de Malvinas, como en la guerra revolucionaria de los 70, ambos bandos, en este caso los ejércitos irregulares de Montoneros y ERP por un lado y las Fuerzas Armadas por el otro, les debían respeto a los derechos de la población civil ajena al conflicto armado.
En los Tratados de Derechos Humanos, en cambio, hay solo dos actores: el Estado y los ciudadanos, por lo que éstos últimos son los que deben ser protegidos ante los abusos en que pueden incurrir los agentes del Estado, que son quienes detentan el poder punitivo en forma exclusiva. Es precisamente en este ámbito donde se intenta imponer al concepto de Terrorismo de Estado.
Pero además las convenciones tuvieron orígenes diferentes y persiguen fines diferentes, los Tratados de Derechos Humanos buscan regular el trato entre el Estado y los ciudadanos protegiendo los derechos de estos últimos. Las Convenciones de Ginebra, en cambio, además de regular las relaciones entre la población civil y los bandos armados en conflicto, regula las relaciones que cada bando, tiene con los prisioneros del bando opuesto; pero fundamentalmente le da un cierre al conflicto. Armisticio para el caso en que se estén enfrentando dos potencias y amnistía para el caso de los conflictos armados dentro del territorio de un país.
Estas posibilidades que brindan los Convenios de Ginebra, buscan el cierre de los conflictos, es decir garantizar la pacificación necesaria luego de una guerra, para gobernar y reconstruir. Pero esta opción no se encuentra en los Tratados de Derechos Humanos, porque en éstos no se considera la posibilidad del conflicto armado, aquí el problema es otro, se busca castigar a los agentes del Estado que hayan cometido un abuso contra los ciudadanos, para que exista un efecto ejemplar que proteja al resto de la ciudadanía.
Los delitos de lesa humanidad, fueron definidos recién en el 1998 por el Estatuto de Roma e incorporado al derecho domestico en el 2001 por la ley 25390, estos delitos se cometen contra población civil, tanto por los agentes del Estado (militares, policías o funcionarios) como por las organizaciones terroristas. Lesa humanidad es un delito que no se comete contra el oponente, allí en todo caso sobre los prisioneros de guerra, y en un contexto de guerra, pueden llegar a cometerse crímenes de guerra.
Si se aplica el criterio de las Convenciones de Ginebra los tres actores están claramente definidos, y se puede identificar a la población civil ajena al conflicto Pero si se aplica el derecho de los Derechos Humanos (el derecho de la paz), al no existir el concepto de conflicto armado; dentro de la expresión población civil están necesariamente incluidos los terroristas y por lo tanto se pasa al esquema por el cual solo los agentes del Estado violaron los derechos de las víctimas inocentes ( los terroristas), que es lo que ocurre en nuestro país. Las consecuencias de este razonamiento, que aplican jueces y fiscales, son las siguientes:
1. No se reconoce la existencia de un estado de guerra por lo tanto, para esta doctrina, no existieron dos bandos en conflicto.
2. Los terroristas no iniciaron la agresión armada.
3. Los terroristas son considerados víctimas civiles, adquiriendo un estatus equivalente, por ejemplo, al que la pequeña hija del Cáp. Viola asesinada por el ERP durante el gobierno democrático de Perón.
4. Los delitos de los terroristas son considerados delitos comunes, porque fueron perpetrados por ciudadanos civiles y por lo tanto sujetos a prescripción. Así por ejemplo, haber puesto una bomba en un comedor donde murieron civiles inocentes, o haber derribado un avión Hércules con el saldo de 24 gendarmes muertos, para los jueces, es un delito común que está prescripto.
5. Las verdaderas víctimas inocentes, ajenas al conflicto, quedaron absolutamente negadas y desamparadas, las víctimas del terrorismo sencillamente no existieron. Los únicos que tienen derecho a ser reparados son los propios terroristas, en su condición de victimas del Terrorismo de Estado.
6. Solo a los agentes del estado se les debe imputar crímenes imprescriptibles, éstos (los agentes del estado) en definitiva fueron los terroristas, porque ejercieron el terrorismo de Estado. Con lo cual terminan realizando una verdadera revolución Copernicana, los terroristas pasaron a ser víctimas y los responsables de dar seguridad pasaron al ocupar el rol de terroristas y victimarios, pero de estado.
Además, como hemos visto, la ausencia del conflicto en los tratados de Derechos Humanos de paz, hace a la inexistencia de los combatientes, con lo cual jueces y fiscales no ponderan a los testigos de las causas en su condición de ex terroristas. Muchos de ellos con un frondoso pasado, entrenamiento para eludir la acción de la justicia y aversión manifiesta; sin embargo su testimonio es considerado como el equivalente al de un testigo circunstancial e imparcial como si no hubiese tenido intervención, es decir como el de un tercero ajeno, llegándose al extremo de ignorar los falsos testimonios en los que incurren.
Por otra parte existen argumentos, propios de la teoría del derecho que requieren una explicación técnica más compleja, y demuestran que en cualquier análisis serio y objetivo, los delitos que se pretenden imputar, no son de aplicación; cuyos fundamentos van a ser próximamente publicados en un libro.
En la Argentina de los 70 existió un conflicto armado, reconocido tanto por los bandos que intervinieron, como por los jueces de la Cámara Federal y de la CSJN en el fallo a las Juntas Militares. Sin embargo en 1983 cuando Alfonsín decidió juzgar a los militares, les aplicó el Derecho de la Paz imputándoles delitos comunes. Para ello, hasta tanto no haber juzgado a las Juntas Militares, evitó promulgar como ley nacional el tratado de Ginebra que encuadraba perfectamente el conflicto, conocido como Protocolo II de 1977, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional. Treinta años después dichos delitos están prescriptos, entonces los jueces para evitarlo, les dieron tratamiento de lesa humanidad tornándolos imprescriptibles. Pero dicha categoría (lesa humanidad), no existe en el Código Penal Argentino, ni en la Constitución Nacional y su tipificación recién se realizó en 1998 con el Estatuto de Roma, ex post facto y no son de aplicación retroactiva. Ello obliga a la realización de complejas dialécticas jurídicas con la única finalidad de perseguir políticamente a los militares.
Al haber juzgado a las Juntas en el siglo XX y a sus inferiores en el siglo XXI, la consecuencia es que a los tenientes de aquella época, hoy se les aplica un derecho con más de 20 años de evolución jurídica y a los generales que dieron las órdenes se los juzgó y condenó con un derecho mas benigno que a sus inferiores, pero por los mismos hechos contemporáneos tanto para unos como para otros. Es decir a las tres primeras juntas se las juzgó por delitos comunes, a la cuarta junta no se la juzgó y a sus inferiores se los juzga por delitos de lesa humanidad.
Por otra parte, el decreto 157/83 del Presidente Alfonsín, recomendó el enjuiciamiento de los terroristas, lo que nunca ocurrió y el transcurso del tiempo terminó operando para ellos como una amnistía de hecho, encubierta rompiendo el principio de igualdad ante la ley que consagra tanto el Pacto de San José de Costa Rica como nuestro ordenamiento jurídico.
LA ACCION DE LA POLITICA ACTUAL
Al asumir Kirchner, decidió construir su base de poder en la izquierda, complaciendo a estos sectores con la persecución de la política de los 90 y los militares de los 70. Todo el aparato del Estado se volcó en esa dirección y el éxito no se hizo esperar, concentró así el espectro de la izquierda, de tal manera que en las últimas elecciones ésta perdió toda representación parlamentaria.
Transcurrido algún tiempo, y ante la imposibilidad de satisfacer plenamente a la izquierda mas extrema, en las demandas de cambio de modelo de país, se contentó con cooptar a los organismos de derechos humanos a quienes dió beneficios económicos y prisiones de militares, aún a costa de imputar pruebas absolutamente inconsistentes.
El resultado final es que el gobierno terminó violando los derechos humanos de los prisioneros políticos. Generando de esta forma, una verdadera construcción jurídico-política que pese a los argumentos de peso que puedan existir en sentido opuesto, está orientada a lograr que en algunos casos existan juicios y condenas, y en otros casos prisiones preventivas permanentes.
Pero además, dentro del esquema de poder actual, hay grupos que pretenden Fuerzas Armadas con un marcado sesgo nacionalista de izquierda, otros buscan la transformación de las FFAA tal como las conocemos, llevándolas a su mínima expresión o incluso su reemplazo; y otros buscan la "limpieza" de las FFAA, en una suerte de partición horizontal entre buenos y malos. Minimizándose el hecho por el cual, de la mano de las modificaciones institucionales, también va el cambio de modelo de país.
LA ESTRATEGIA JURIDICA
La situación jurídica actual es el resultado de un trabajo de muchos años, librado coordinadamente en dos frentes, uno nacional y otro internacional, en los que coadyuvaron intereses nacionales e internacionales, acompañado de importantes campañas publicitarias.
Para los terroristas lo primero fue adquirir, en el exterior, la condición de víctimas, primero de la dictadura, y luego del Terrorismo de Estado, logrando de esta manera el favor de la opinión pública internacional. Una vez obtenido el consenso necesario, reclamaron al estado argentino, la reparación de las víctimas a partir de la doctrina que se generó en la ONU y del fallo Velásquez Rodríguez, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Mientras tanto en los foros internacionales un proceso caro a los movimientos de izquierda desarrolló la aplicación de las normas de ius cogens al tiempo que lograban tratados internacionales donde tipificaban delitos inexistentes para los 70, a los que Argentina adhirió ritualmente.
En el plano nacional, el gobierno de Menem representó una derrota aparente para la izquierda, sin embargo significó una victoria estratégica con el cambio de la Constitución del 94, allí quedó plasmado que los tratados de Derechos Humanos tenían rango Constitucional, con preeminencia sobre la propia Constitución, aspecto que es cuestionado por muchos juristas, pero que la Corte resuelve en favor del primer criterio. Solo quedaba anular las leyes de Obediencia Debida, y cambiar la Corte para lograr una maniquea interpretación del derecho, acciones a las que Kirchner no se limitó, también modificó el Consejo de la Magistratura, obteniendo la capacidad de digitar a los jueces, e incrementó el presupuesto de las fiscalías, manteniendo el de las defensorías, con lo cual quedó desbalanceada la acusación sobre la defensa.
En 1983 Alfonsín en su condición de Presidente dictó el Dto.157/83 mediante el cual, declaró la necesidad de perseguir penalmente a diversos terroristas, imputándoles delitos comunes.
Seguidamente y en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, por decreto 158/83 ordenó el juzgamiento de los Comandantes en Jefe que integraron las Juntas a partir del 24 de marzo de 1976, y les imputó delitos comunes derivados de haber llevado a cabo "un plan de operaciones contra la actividad subversiva y terrorista, basado en métodos y procedimientos manifiestamente ilegales."
De esta manera evitó la aplicación del derecho de guerra en cuyo exclusivo ámbito correspondía evaluar la respuesta ordenada por el gobierno constitucional de M. E. Martínez de Perón a la guerra revolucionaria desatada por organizaciones armadas que pretendían tomar el poder por la violencia, como lo reconoció en sus considerandos el citado decreto 157/83.
Años después los delitos comunes prescribieron, justamente por su condición de delitos comunes. Sin embargo, y movilizados primero por la falsa teorización de querellantes otrora terroristas ó simpatizantes de los mismos, y luego por la anulación de las leyes de punto final y obediencia debida (L.25.779 de 2003) los tribunales decidieron entonces encuadrar los delitos comunes que mandó a averiguar la ley 23.049 en la categoría de lesa humanidad, no existente en el Código Penal Argentino ni en la Constitución Nacional.
EL DERECHO DE GUERRA Y EL DERECHO DE PAZ
El primer problema se presenta cuando analizamos los hechos: según una perspectiva de guerra, o según una de paz; el resultado es absolutamente diferente.
El Derecho de la Guerra es el Derecho Internacional Humanitario, es decir son las Convenciones de Ginebra. En un contexto de guerra, y dentro de ciertas condiciones, es legal matar al enemigo. El derecho de los Derechos Humanos (el derecho de la paz) en cambio no contempla específicamente el conflicto armado, por lo tanto en este derecho matar es absolutamente ilegal.
Aunque existen delitos que pueden cometerse tanto en tiempo de guerra como en época de paz, los escenarios de guerra y los de paz son diferentes, es razonable entonces que exista un derecho para cada situación; por cuanto en un escenario de guerra los derechos civiles y políticos de la población, se restringen. Por ejemplo se implanta el estado de sitio, el toque de queda, se imponen controles etc. y lo opuesto ocurre en un escenario de paz.
El supuesto avance en el enfoque jurídico argentino, consiste en juzgar con el Derecho de la Paz, una situación de guerra y por eso se producen los continuos desaguisados jurídicos, que dan lugar a las apelaciones de los defensores. Pero además hay un correlato internacional para tratar de imponer efectivamente este criterio en el que Argentina sería una punta de lanza.
Los Estados Unidos mantienen la doctrina por la cual dentro de sus fronteras aplican los Tratados de Derechos Humanos, pero fuera de ellas, en las guerras, aplican las Convenciones de Ginebra, por lo tanto a los prisioneros de guerra no los pueden llevar a territorio americano ya que ese caso, pasarían en la práctica a ser tratados como delincuentes comunes a quienes se les deben imputar delitos comunes, y ese es el motivo por el que se encuentran en Guantánamo sujetos al trato previsto en dichas Convenciones. Sin embargo es de interés de ciertos juristas y grupos de derechos humanos, particularmente opuestos a la política de Bush, que sostienen que se les deben aplicar los Tratados de Derechos Humanos y no el derecho de la guerra basándose en que en Guantánamo rigen las leyes de Estados Unidos por ser jurisdicción americana.
Cuando hay un contexto de guerra, un pelotón que se destaca para realizar una misión, ordenada por su comandante, tiene una baja de combate, hace una apropiación de la logística del enemigo para disminuir su capacidad operativa, y detiene a un prisionero; bajo la lupa de los tratados de Derechos Humanos en tiempos de paz, este hecho pasa a ser descripto como una banda armada, que configurando una asociación ilícita, asesinó a un ciudadano, produjo el robo de sus bienes y cometió una privación ilegítima de la libertad. En este último contexto interviene además lo que se conoce como la teoría de los roles, es decir que cualquier miembro de la asociación ilícita está en capacidad de adoptar alguno de los roles de la banda, con lo cual si un miembro comete un asesinato esa situación también involucra a todos los miembros de la banda aunque no hayan tenido responsabilidad.
DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DDHH) Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH)
La diferencia conceptual entre el Derecho de la Guerra y el Derecho de la Paz, estriba en que el primero contempla tres tipos de actores: los ejércitos irregulares conformados por los grupos terroristas, las Fuerzas Armadas legales y la población civil ajena al conflicto. Este último es primordialmente el grupo al que protegen los Tratados de Ginebra. En el conflicto de Malvinas, por ejemplo, puede distinguirse con claridad a los ingleses por un lado, a los argentinos por el otro y a los Kelpers, a quienes ambos bandos les debían respeto. Pero en el caso de la guerra revolucionaria, particularmente la urbana, el ejercito irregular estaba mimetizado entre la población civil, al atacar lo hacían legitimando su acción en la representación de la voluntad popular que se arrogaban, y en nombre del ejercito revolucionario del que formaban parte (ERP; Ejército Montonero etc). Pero al ser combatidos adquirían el rol de población civil, reclamando para si los derechos que les son propios a esta, consagrados en los tratados de derechos humanos tanto de paz como de guerra. En la guerra convencional de Malvinas, como en la guerra revolucionaria de los 70, ambos bandos, en este caso los ejércitos irregulares de Montoneros y ERP por un lado y las Fuerzas Armadas por el otro, les debían respeto a los derechos de la población civil ajena al conflicto armado.
En los Tratados de Derechos Humanos, en cambio, hay solo dos actores: el Estado y los ciudadanos, por lo que éstos últimos son los que deben ser protegidos ante los abusos en que pueden incurrir los agentes del Estado, que son quienes detentan el poder punitivo en forma exclusiva. Es precisamente en este ámbito donde se intenta imponer al concepto de Terrorismo de Estado.
Pero además las convenciones tuvieron orígenes diferentes y persiguen fines diferentes, los Tratados de Derechos Humanos buscan regular el trato entre el Estado y los ciudadanos protegiendo los derechos de estos últimos. Las Convenciones de Ginebra, en cambio, además de regular las relaciones entre la población civil y los bandos armados en conflicto, regula las relaciones que cada bando, tiene con los prisioneros del bando opuesto; pero fundamentalmente le da un cierre al conflicto. Armisticio para el caso en que se estén enfrentando dos potencias y amnistía para el caso de los conflictos armados dentro del territorio de un país.
Estas posibilidades que brindan los Convenios de Ginebra, buscan el cierre de los conflictos, es decir garantizar la pacificación necesaria luego de una guerra, para gobernar y reconstruir. Pero esta opción no se encuentra en los Tratados de Derechos Humanos, porque en éstos no se considera la posibilidad del conflicto armado, aquí el problema es otro, se busca castigar a los agentes del Estado que hayan cometido un abuso contra los ciudadanos, para que exista un efecto ejemplar que proteja al resto de la ciudadanía.
Los delitos de lesa humanidad, fueron definidos recién en el 1998 por el Estatuto de Roma e incorporado al derecho domestico en el 2001 por la ley 25390, estos delitos se cometen contra población civil, tanto por los agentes del Estado (militares, policías o funcionarios) como por las organizaciones terroristas. Lesa humanidad es un delito que no se comete contra el oponente, allí en todo caso sobre los prisioneros de guerra, y en un contexto de guerra, pueden llegar a cometerse crímenes de guerra.
Si se aplica el criterio de las Convenciones de Ginebra los tres actores están claramente definidos, y se puede identificar a la población civil ajena al conflicto Pero si se aplica el derecho de los Derechos Humanos (el derecho de la paz), al no existir el concepto de conflicto armado; dentro de la expresión población civil están necesariamente incluidos los terroristas y por lo tanto se pasa al esquema por el cual solo los agentes del Estado violaron los derechos de las víctimas inocentes ( los terroristas), que es lo que ocurre en nuestro país. Las consecuencias de este razonamiento, que aplican jueces y fiscales, son las siguientes:
1. No se reconoce la existencia de un estado de guerra por lo tanto, para esta doctrina, no existieron dos bandos en conflicto.
2. Los terroristas no iniciaron la agresión armada.
3. Los terroristas son considerados víctimas civiles, adquiriendo un estatus equivalente, por ejemplo, al que la pequeña hija del Cáp. Viola asesinada por el ERP durante el gobierno democrático de Perón.
4. Los delitos de los terroristas son considerados delitos comunes, porque fueron perpetrados por ciudadanos civiles y por lo tanto sujetos a prescripción. Así por ejemplo, haber puesto una bomba en un comedor donde murieron civiles inocentes, o haber derribado un avión Hércules con el saldo de 24 gendarmes muertos, para los jueces, es un delito común que está prescripto.
5. Las verdaderas víctimas inocentes, ajenas al conflicto, quedaron absolutamente negadas y desamparadas, las víctimas del terrorismo sencillamente no existieron. Los únicos que tienen derecho a ser reparados son los propios terroristas, en su condición de victimas del Terrorismo de Estado.
6. Solo a los agentes del estado se les debe imputar crímenes imprescriptibles, éstos (los agentes del estado) en definitiva fueron los terroristas, porque ejercieron el terrorismo de Estado. Con lo cual terminan realizando una verdadera revolución Copernicana, los terroristas pasaron a ser víctimas y los responsables de dar seguridad pasaron al ocupar el rol de terroristas y victimarios, pero de estado.
Además, como hemos visto, la ausencia del conflicto en los tratados de Derechos Humanos de paz, hace a la inexistencia de los combatientes, con lo cual jueces y fiscales no ponderan a los testigos de las causas en su condición de ex terroristas. Muchos de ellos con un frondoso pasado, entrenamiento para eludir la acción de la justicia y aversión manifiesta; sin embargo su testimonio es considerado como el equivalente al de un testigo circunstancial e imparcial como si no hubiese tenido intervención, es decir como el de un tercero ajeno, llegándose al extremo de ignorar los falsos testimonios en los que incurren.
Por otra parte existen argumentos, propios de la teoría del derecho que requieren una explicación técnica más compleja, y demuestran que en cualquier análisis serio y objetivo, los delitos que se pretenden imputar, no son de aplicación; cuyos fundamentos van a ser próximamente publicados en un libro.
En la Argentina de los 70 existió un conflicto armado, reconocido tanto por los bandos que intervinieron, como por los jueces de la Cámara Federal y de la CSJN en el fallo a las Juntas Militares. Sin embargo en 1983 cuando Alfonsín decidió juzgar a los militares, les aplicó el Derecho de la Paz imputándoles delitos comunes. Para ello, hasta tanto no haber juzgado a las Juntas Militares, evitó promulgar como ley nacional el tratado de Ginebra que encuadraba perfectamente el conflicto, conocido como Protocolo II de 1977, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional. Treinta años después dichos delitos están prescriptos, entonces los jueces para evitarlo, les dieron tratamiento de lesa humanidad tornándolos imprescriptibles. Pero dicha categoría (lesa humanidad), no existe en el Código Penal Argentino, ni en la Constitución Nacional y su tipificación recién se realizó en 1998 con el Estatuto de Roma, ex post facto y no son de aplicación retroactiva. Ello obliga a la realización de complejas dialécticas jurídicas con la única finalidad de perseguir políticamente a los militares.
Al haber juzgado a las Juntas en el siglo XX y a sus inferiores en el siglo XXI, la consecuencia es que a los tenientes de aquella época, hoy se les aplica un derecho con más de 20 años de evolución jurídica y a los generales que dieron las órdenes se los juzgó y condenó con un derecho mas benigno que a sus inferiores, pero por los mismos hechos contemporáneos tanto para unos como para otros. Es decir a las tres primeras juntas se las juzgó por delitos comunes, a la cuarta junta no se la juzgó y a sus inferiores se los juzga por delitos de lesa humanidad.
Por otra parte, el decreto 157/83 del Presidente Alfonsín, recomendó el enjuiciamiento de los terroristas, lo que nunca ocurrió y el transcurso del tiempo terminó operando para ellos como una amnistía de hecho, encubierta rompiendo el principio de igualdad ante la ley que consagra tanto el Pacto de San José de Costa Rica como nuestro ordenamiento jurídico.
LA ACCION DE LA POLITICA ACTUAL
Al asumir Kirchner, decidió construir su base de poder en la izquierda, complaciendo a estos sectores con la persecución de la política de los 90 y los militares de los 70. Todo el aparato del Estado se volcó en esa dirección y el éxito no se hizo esperar, concentró así el espectro de la izquierda, de tal manera que en las últimas elecciones ésta perdió toda representación parlamentaria.
Transcurrido algún tiempo, y ante la imposibilidad de satisfacer plenamente a la izquierda mas extrema, en las demandas de cambio de modelo de país, se contentó con cooptar a los organismos de derechos humanos a quienes dió beneficios económicos y prisiones de militares, aún a costa de imputar pruebas absolutamente inconsistentes.
El resultado final es que el gobierno terminó violando los derechos humanos de los prisioneros políticos. Generando de esta forma, una verdadera construcción jurídico-política que pese a los argumentos de peso que puedan existir en sentido opuesto, está orientada a lograr que en algunos casos existan juicios y condenas, y en otros casos prisiones preventivas permanentes.
Pero además, dentro del esquema de poder actual, hay grupos que pretenden Fuerzas Armadas con un marcado sesgo nacionalista de izquierda, otros buscan la transformación de las FFAA tal como las conocemos, llevándolas a su mínima expresión o incluso su reemplazo; y otros buscan la "limpieza" de las FFAA, en una suerte de partición horizontal entre buenos y malos. Minimizándose el hecho por el cual, de la mano de las modificaciones institucionales, también va el cambio de modelo de país.
LA ESTRATEGIA JURIDICA
La situación jurídica actual es el resultado de un trabajo de muchos años, librado coordinadamente en dos frentes, uno nacional y otro internacional, en los que coadyuvaron intereses nacionales e internacionales, acompañado de importantes campañas publicitarias.
Para los terroristas lo primero fue adquirir, en el exterior, la condición de víctimas, primero de la dictadura, y luego del Terrorismo de Estado, logrando de esta manera el favor de la opinión pública internacional. Una vez obtenido el consenso necesario, reclamaron al estado argentino, la reparación de las víctimas a partir de la doctrina que se generó en la ONU y del fallo Velásquez Rodríguez, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Mientras tanto en los foros internacionales un proceso caro a los movimientos de izquierda desarrolló la aplicación de las normas de ius cogens al tiempo que lograban tratados internacionales donde tipificaban delitos inexistentes para los 70, a los que Argentina adhirió ritualmente.
En el plano nacional, el gobierno de Menem representó una derrota aparente para la izquierda, sin embargo significó una victoria estratégica con el cambio de la Constitución del 94, allí quedó plasmado que los tratados de Derechos Humanos tenían rango Constitucional, con preeminencia sobre la propia Constitución, aspecto que es cuestionado por muchos juristas, pero que la Corte resuelve en favor del primer criterio. Solo quedaba anular las leyes de Obediencia Debida, y cambiar la Corte para lograr una maniquea interpretación del derecho, acciones a las que Kirchner no se limitó, también modificó el Consejo de la Magistratura, obteniendo la capacidad de digitar a los jueces, e incrementó el presupuesto de las fiscalías, manteniendo el de las defensorías, con lo cual quedó desbalanceada la acusación sobre la defensa.
El resultado final es que los jueces, fuertemente presionados por los organismos de derechos humanos y las campañas de prensa, comenzaron a procesar a los militares y a miembros de las fuerzas de seguridad sin importar el respeto por los derechos humanos que les asisten, como a cualquier mortal del planeta. (Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, en casos de modificación del derecho aplicación del derecho más benigno, prescriptibilidad de los delitos comunes, aplicación del principio de cosa juzgada etc.). El criterio de acusación se basa en adosarle a los delitos comunes, el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad, pero como hemos visto estos delitos fueron tipificados recién en el año 2001 y el propio Estatuto de Roma, que es ley nacional, establece que los mismos no pueden ser aplicados de manera retroactiva.
Cabe preguntarse entonces, ¿como pueden imputarse delitos de lesa humanidad?. La solución la encontraron los Jueces y fiscales echando mano a otra ley del año 95, (ex post facto) que aprueba la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad celebrada por la ONU en 1951. Ahora bien si los delitos de lesa humanidad fueron tipificados recién en el 2001 por el Estatuto de Roma, ¿a que llama delitos de lesa humanidad la convención del 51?, allí no queda otro camino que remitirse al Estatuto de los Tribunales Penales de Nuremberg de 1946, y encontramos que esta convención es claramente de aplicación para los criminales nazis y no para los militares argentinos de los años 70. Al respecto hay un profundo estudio, que ofrece todos los fundamentos de derecho, que próximamente será publicado, cuyo desarrollo no abordamos por una cuestión de economía de espacio, pero sus consideraciones son expresa y convenientemente ignoradas, por los tribunales.
La pregunta que resta efectuarse es ¿cómo se puede aplicar una ley aprobada en el año 95 a hechos ocurridos en los 70, sin violar aparentemente el principio de irretroactividad de la ley penal? Ello se logra a partir de la apelación al ius cogens, por el cual el pensamiento de la progresía establece que en el ius cogens, es decir en el derecho internacional consuetudinario, eran conocidas la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad por el tratado de la ONU del 51, y por aquello de que los tratados internacionales particularmente los que tienen jerarquía constitucional como éste, tienen preeminencia sobre la Constitución, los delitos de lesa humanidad, conforme a este pensamiento jurídico, terminan resultando de aplicación.
CONCLUSION
Por lo que hemos visto existe una clara intencionalidad política para mantener abierto el conflicto en busca de una condena, que ayude a justificar el cambio de modelo de país, aunque implique violaciones a normas del derecho y a los derechos humanos. Esto que aparentemente se presenta como exclusivo para los militares en rigor trae aparejado una consecuencia impensada, que es la inestabilidad jurídica, que afecta seriamente al orden público. Para la sociedad no es un detalle menor que se siente un precedente jurídico al aplicar el derecho penal de manera retroactiva.
Esta situación contribuye, además, a heredar a las generaciones jóvenes un conflicto que no vivieron y mantiene a las verdaderas víctimas del terrorismo sin reparación ni reconocimiento alguno.
La solución es evidente que no transita por los carriles de la justicia, lamentablemente es política, e implica la lucha por la libertad de los prisioneros políticos en primera instancia, por una amnistía que permita la pacificación y el cierre del conflicto, y por la reparación de las víctimas del terrorismo.
